אלון לב, עו״ד
התשתית הנורמטיבית של תניית בוררות וניהול סכסוך בעסק חי
סכסוך עסקי המתגלע בין שותפים מסחריים מעמיד פעמים רבות עסק חי בסיכון תפקודי ממשי. התמשכותם של הליכים משפטיים מורכבים בערכאות בתי המשפט עלולה לגרום לעיכובים קשים ולפגיעה בהתנהלות המסחרית השוטפת מול ספקים ולקוחות. מסיבה זו, תניית בוררות נועדה להעניק לצדדים מסלול הכרעה יעיל, סדור ומותאם לצורכי הפעילות העסקית, המאפשר סיום מחלוקות בלוח זמנים קצר ותוך שמירה על דיסקרטיות.
הבסיס לכל הליך בוררות טמון בהסכמת הצדדים המעוגנת בחוזה. סעיף 8(א) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 קובע כי כאשר התגלע סכסוך בעניין שהוסכם למסרו להכרעה אך לא נתמנה בורר לפי ההסכם, מוסמך בית המשפט למנותו. תוקפה של התניה החוזית עומד בעינו גם במצבים שבהם נטען כי החוזה המסחרי עצמו בוטל או הופר, שכן מטרתה המרכזית היא בדיוק להסדיר את אופן פתרון המחלוקות הנובעות מן הקשר החוזי.
בחינת התקיימותם של תנאי הסף להפעלת מנגנון הבוררות מחייבת הוכחה של שני יסודות מהותיים: קיומו של הסכם בוררות בר תוקף בין הצדדים, והיות הסכסוך הקונקרטי מצוי בגדרי אותה תניה. הפסיקה קובעת כי במקרה של ספק יש לפרש את ההסכם בהרחבה כדי לתת תוקף למפגש הרצונות ההיסטורי. בתי המשפט שואפים למנוע סיכול של מנגנון הבוררות ולשמר את האינטרס המשותף של הצדדים בהגעה לפתרון ענייני.
מיצוי מנגנון מינוי מפורט הקבוע בחוזה המסחרי
חוזים מסחריים כוללים לעיתים קרובות מנגנון מפורט הקובע כיצד ימונה הבורר אם הצדדים לא יגיעו להבנה הדדית. דוגמאות שכיחות לכך הן הוראות המפנות להכרעת גורם ממנה חיצוני, כגון פנייה ליושב ראש לשכת עורכי הדין או לגוף בוררות מוסדי אחר. כאשר נקבע מנגנון מוסכם מעין זה, מיצוי הפנייה לאותו גורם שלישי מהווה תנאי מוקדם והכרחי אשר בלעדיו לא תתאפשר פנייה ישירה לערכאות שיפוטיות.
בפסיקת בתי המשפט, כגון ברע"א 6353/17 אלברט פוני נ' אופק עד פיננסים (2014) בע"מ, הובהר כי כאשר הצדדים הסכימו על מינוי באמצעות צד שלישי, סמכות ההתערבות של בית המשפט מעוכבת עד למיצוי המנגנון החוזי. התערבות שיפוטית תתאפשר רק אם יוכח כי המנגנון הפך לבלתי ניתן להפעלה, למשל במצבים שבהם המוסד הממנה חדל מלפעול או שנבצר מן האדם המיועד למלא את תפקידו באופן קבוע.
סירוב של צד אחד לשתף פעולה או התנגדותו להליך אינם הופכים את המנגנון המוסכם לבלתי ניתן להפעלה. הפסיקה מקפידה להבחין בין כשל מבני ואובייקטיבי במנגנון המינוי לבין חוסר שיתוף פעולה טקטי של אחד מבעלי הדין. על הצד המבקש לקדם את ההליך לפנות לגורם שנקבע בהסכם, ורק אם פנייה זו תסוכל מסיבות שאינן תלויות בצדדים, תקום עילה לבקש התערבות שיפוטית משלימה.
השלבים הנדרשים כאשר תניית הבוררות שותקת
במקרים שבהם תניית הבוררות קובעת כי סכסוכים יועברו להכרעת בורר, אך אינה נוקבת בשמו של אדם מסוים ואינה קובעת מנגנון מינוי בידי צד שלישי, מדובר בהסכם שותק. במצב דברים זה, אין גורם מוסכם חיצוני שאליו ניתן לפנות, והדין מתווה דרך פעולה ברורה המעוגנת בסעיף 8(ב)(2) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, לצורך יצירת התשתית למינוי בורר.
החוק קובע כי הצד היוזם מחויב לשלוח הודעה מפורטת בכתב לצד שכנגד. בהודעה זו עליו להציג את עמדתו בדבר קיומו של סכסוך הנובע מן ההסכם, להציע מועמד מסוים או מספר מועמדים לתפקיד הבורר, ולדרוש את הסכמת הצד האחר למינוי. ממועד מסירת המכתב לצד שכנגד, מתחיל מניין של שבעה ימים המיועדים למתן מענה ענייני ולהגעה להבנה משותפת.
דרישה זו מכונה בפסיקה "דרישת מיצוי הליכים מוקדמת", כפי שהודגש ברע"א 9649/09 משה בן דוד חברה לבנין בע"מ נ' עיריית חיפה וברע"א 1376/19 סופי ססיל דהן נ' חברי קבוצת הרכישה "יונייטד שרונה". שלב זה מהווה תנאי סף מהותי ודיוני; פנייה לבית המשפט בטרם חלפו שבעה ימים ממועד המסירה תיחשב לפעולה מוקדמת השוללת מבית המשפט את האפשרות להפעיל את שיקול דעתו לפי החוק.
סדרי הדין וחובת צירוף תצהיר בבקשה למינוי בורר
הגשת בקשה למינוי בורר מתבצעת כבקשה בכתב בהתאם לתקנה 4 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ט-1968. תקנה זו מחילה על ההליך את ההסדרים הדיוניים של תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018. במסגרת הבקשה נדרש המבקש לפרוש את התשתית העובדתית המלאה, לצרף את הסכם הבוררות, להציג את מכתב ההתראה שנשלח, ולהמציא אישור מסירה המעיד על חלוף תקופת שבעת הימים הנדרשת.
סוגיה מרכזית שהודגשה בפסיקה נוגעת לחובת צירוף תצהיר לאימות העובדות שביסוד הבקשה. בת"א (שלום תל אביב) 55511-11-24 חיו עזרא נ' שגיא שלום נקבע במפורש כי בקשה למינוי בורר שאינה נתמכת בתצהיר לוקה בפגם דיוני. עובדות מהותיות הנוגעות להתגלעות הסכסוך, למשלוח ההודעה המוקדמת, למועד מסירתה ולהיעדר המענה, מחייבות אימות כדין ולא ניתן להסתפק בטיעון כללי.
יתרה מכך, בת"א (שלום תל אביב) 43463-06-23 סלים מוהדב נ' יוסף מגידיש הובהר כי תצהיר של בא כוח אינו מהווה תחליף ראוי לתצהירו של בעל הדין עצמו בכל הנוגע לעובדות המצויות בידיעתו האישית. תצהיר בא כוח עשוי להתאים אך ורק לעובדות דיוניות המצויות בידיעתו הישירה של עורך הדין, בעוד שהמסכת העובדתית שבלב המחלוקת החוזית חייבת להיתמך בתצהיר המבקש.
חלוקת הסמכות העניינית והמקומית בין בתי המשפט
שאלת הערכאה המוסמכת לדון בבקשה למינוי בורר נגזרת מסעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. הסעיף מגדיר את "בית המשפט" בתור בית המשפט המוסמך לדון, לפי כל דין, בעניין שהוסכם למסרו לבוררות. בעקבות תיקון החוק משנת 2018, הסמכות לדון בבקשות לפי חוק הבוררות אינה נתונה עוד באופן אוטומטי ובלעדי לבית המשפט המחוזי, אלא נבחנת לפי כללי הסמכות הרגילים.
כפי שהובהר בת"א (מחוזי תל אביב) 24287-05-22 תמר בן פורת נ' מיכל רייס, יש לבחון את מהות הסכסוך הכספי או המהותי שבין הצדדים כדי לאתר את הערכאה המוסמכת. אם נושא המחלוקת מצוי בסמכותו העניינית של בית משפט השלום, תוגש הבקשה לבית משפט השלום; אם מדובר בסכסוך שבסמכות בית המשפט המחוזי, תוגש הבקשה לבית המשפט המחוזי.
לצד הסמכות העניינית, יש להקפיד על כללי הסמכות המקומית המעוגנים בתקנה 3 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ט-1968. תקנה זו קובעת כי בקשה תוגש לבית המשפט שבאיזור שיפוטו מתגורר המשיב או מנהל את עסקיו, במקום שבו נועדה להתנהל הבוררות, במקום ביצוע ההתחייבות, או בבית המשפט שעליו הסכימו הצדדים בהסכם.
מתן סעדים זמניים דחופים טרם מינויו של הבורר
בסכסוכים מסחריים מתעורר לא פעם צורך מיידי בקבלת סעדים דחופים כדי למנוע הברחת נכסים, שינוי חד-צדדי במצב הקיים או פגיעה בזכויות קנייניות. סעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 מקנה לבית המשפט סמכות רחבה להעניק סעדים זמניים בענייני בוררות, לרבות צווי עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, מינוי כונס נכסים וצווי עשה או לא תעשה.
בהתאם להוראת סעיף 16(ב) לחוק ולפסיקה ברע"א 26220-12-24 שמואל דוד כהן נ' מרכז מוסדות סאטמאר בני ברק, סמכות זו נתונה לבית המשפט עוד בטרם נתמנה בורר בפועל. תנאי להגשת בקשה מעין זו טרם המינוי הוא מתן הודעה מוקדמת לצד שכנגד לפי סעיף 8(ב) לחוק. אין חובה להמתין להשלמת הליך המינוי או לתחילת ישיבות הבוררות כדי להבטיח את שימור המצב.
הסמכות להטיל צווים זמניים מסוג עיקול מסורה לערכאה השיפוטית ולא לבורר, כפי שהודגש ברע"א 102/88 מעדני אווז הכסף בע"מ נ' Cent Or S.A.R.L. בבואו להכריע בבקשה, בית המשפט בוחן את סיכויי התביעה העיקרית, מאזן הנוחות בין הצדדים, תום ליבו של המבקש ושיקולי צדק ויושר, בדומה למבחנים המקובלים בכל בקשה לסעד זמני בהליך אזרחי רגיל.
גבולות תחולת הבוררות וצירוף גורמים שאינם חתומים
סוגיה מורכבת מתעוררת כאשר מבקשים להחיל את הסכם הבוררות על חברות או בעלי מניות שלא חתמו עליו ישירות. נקודת המוצא בדיני הבוררות היא שההסכם מחייב רק את הצדדים הישירים שחתמו עליו. עם זאת, בפסיקה כגון רע"א 5184/17 בראשית יהלומים בע"מ נ' בנימין נמדר ורע"א 1196/14 טליע ג'רייס נ' אליאס עראף, הוכרו שלושה מעגלי הרחבה חריגים לצירוף צדדים לא חתומים.
המעגל הראשון עוסק בהסכמה משתמעת הנלמדת מן החוזה ומהתנהגות הצדדים; המעגל השני נוגע לחליפי הצדדים מכוח סעיף 4 לחוק הבוררות, כאשר זכות או חובה הועברו כדין; והמעגל השלישי חל על גורמים שהסכימו מהותית לבוררות ומבקשים להתחמק ממנה בטענות פורמליות. לצד זאת, נקבע כי שליטה בחברה או קרבה תאגידית אינן מספיקות כשלעצמן כדי להוות חליפות לפי החוק.
הלכה מרכזית ועדכנית נפסקה ברע"א 66369-02-25 תאי השקעות וסחר בע"מ נ' גדעון פישמן. בית המשפט העליון קבע כי לא ניתן להסתמך על דוקטרינת הרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 כעילה עצמאית לייחוס הסכם בוררות בין חברה לבעל מניותיה. על המבקש להוכיח הסכמה מהותית עצמאית, או לבסס עילות חוזיות מוכרות כגון שליחות, מצג מחייב, השתק או מניעות.
טענות ויתור על תניית בוררות ועיכוב הליכים
כאשר צד להסכם בוררות בוחר להגיש תביעה ישירה לבית המשפט תוך התעלמות מן התניה החוזית, הוא חושף את עצמו לטענה כי ויתר על זכותו לנהל בוררות. ברע"א 8157/14 עמותת היי טק הר חוצבים נ' יעקב שולמן הובהר כי נקיטת עמדה דיונית מפורשת והתעקשות על ניהול התביעה בבית המשפט עשויות להתפרש כוויתור מצד התובע על זכותו להסתמך על סעיף הבוררות.
עם זאת, ויתור של צד אחד אינו שולל מן הצד שכנגד את הזכות לדרוש את קיום ההסכם. סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 מקנה לנתבע זכות להגיש בקשה לעיכוב הליכים ולהעברת הסכסוך לבוררות. על הנתבע להראות כי הוא מוכן לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות, ולהגיש את בקשתו לא יאוחר מן המועד שבו טען לראשונה לגופו של עניין בתובענה.
שאלה נפוצה היא האם שתיקה או היעדר מענה מיידי למכתב הצעה לבוררות מהווים ויתור על הזכות. הפסיקה קובעת כי אי-תגובה מיידית אינה מוכיחה כשלעצמה ויתור על תניית הבוררות. כדי לבסס טענת ויתור נדרשת התנהלות ממשית המלמדת על זניחת הזכות, כגון ניהול הליך שיפוטי מלא ללא העלאת טענת בוררות בהזדמנות הראשונה.
המידע במאמר זה הוא כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לבדיקה פרטנית של נסיבות המקרה.
